한국 대법원, 강간죄의 수십 년 된 폭행 기준 재검토

강간 사건 상고심, 전원합의체서 폭행의 의미 심리

한국 대법원이 강간 사건에서 저항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 만들 정도의 폭행 또는 협박이 있어야 한다는 1979년 2월부터 이어진 법적 기준을 바꿀지 심리한다. 사건은 대법원 전원합의체에 회부됐으며, 첫 심리는 22일로 예정됐다. 심리 월과 최종 선고일은 따로 공개되지 않았다.

A로만 알려진 피고인은 1심에서 유죄를 선고받았지만 항소심에서 무죄 판결을 받았다. 항소심은 A가 강간할 의도로 행동했고 해당 기준을 충족할 만큼 심각한 폭행이나 협박을 했다고 볼 근거가 충분하지 않다고 판단했다. 검찰은 이에 불복해 상고했고, 사건은 전년도 2월 대법원에 접수됐다.

핵심 쟁점은 강간죄 유죄를 입증하기 위해 검찰이 어느 정도의 폭행이나 협박을 입증해야 하는지다. 대법원은 47년 동안 행위가 피해자의 저항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 해야 한다는 기본 요건을 유지하면서, 법관이 주변 정황을 고려하도록 해왔다.

기준이 바뀌면 그 엄격한 기준에 미치지 않는 원치 않는 폭행이나 협박이 수반된 성관계를 법원이 판단하는 방식에 영향을 줄 수 있다. 또한 강제추행죄에 관해 2023년 9월 대법원이 내린 별도 판결과 강간죄 해석 사이의 간극도 좁아질 수 있다.

이번 심리는 동의 여부를 강간죄의 핵심 요소로 삼으려는 오랜 움직임 속에서 이뤄진다. 국회가 관련 법안을 통과시키지 않아 대법원은 현행법상 폭행·협박 요건의 의미를 검토하게 됐다.

검찰이 입증해야 할 요건

한국 형법 제297조는 폭행 또는 협박으로 간음한 행위를 강간으로 규정한다. 법정형은 3년 이상의 유기징역이다.

성균관대학교 법학전문대학원 공익법률센터는 8월 20일 유엔 여성폭력 특별보고관에게 제출한 2020년 설문 답변에서 해당 조항을 설명했다. 센터는 강간의 정의가 동의 여부가 아니라 폭행이나 협박을 기준으로 한다고 답했다.

법률 조항과 법원의 해석은 서로 다른 역할을 한다. 형법 제297조는 범죄 구성요건으로 폭행과 협박을 명시한다. 대법원 판례는 그 폭행이나 협박이 어느 정도로 심각해야 하는지를 법관에게 제시한다.

확립된 해석에 따라 법관은 폭행이나 협박이 저항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 했는지 판단한다. 이때 행위의 유형과 정도, 행위에 이르게 된 경위, 당사자 간 관계, 간음 전후의 상황을 살펴야 한다.

따라서 검찰은 법적 기준과 증거 요건을 모두 넘어야 한다. 혐의 행위가 강간의 정의에 해당한다는 점을 보이고, 합리적 의심의 여지 없이 혐의를 입증해야 한다. 쉽게 말해, 핵심 사실에 관해 합리적인 의심이 들지 않을 정도로 법관을 유죄라고 확신시켜야 한다.

기존 판결에 드러난 기준의 적용

대법원의 2001년 4월 판결인 2001도230 사건은 저항 기준이 상고심에 어떤 영향을 미쳤는지 보여준다. 대법원은 2001년 4월 27일 강간치상 유죄 판결을 파기하고 사건을 더 심리하도록 서울고등법원에 돌려보냈다.

대법관들은 폭행이나 협박이 저항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 해야 한다는 원칙을 재확인했다. 또 고소인의 진술, 다른 증인의 진술, 의학적 증거 등 증거 조사에 미흡한 점이 있다고 봤다. 하급심은 혐의가 입증됐는지 판단하기에 앞서 정황을 더 면밀히 살펴야 했다.

약 10년 뒤 대법원의 2010년 11월 판결인 2010도9633 사건에서도 같은 기준이 적용됐다. 대법원은 2009년 10월 28일과 29일의 강간 혐의가 합리적 의심의 여지 없이 입증되지 않았다고 판단하고 사건을 서울고등법원으로 돌려보냈다.

2010년 판결은 증거의 신빙성과 혐의가 제기된 폭행이나 협박의 정도를 모두 다뤘다. 당사자 간 관계와 간음 전후의 정황을 고려했을 때 행위가 요구되는 수준에 이르렀는지 의문을 제기했다. 별도의 폭행 및 협박 혐의에 관한 하급심 판단은 유지했다.

2023년 판결이 중요한 이유

대법원은 이미 폭행 또는 협박에 의한 강제추행죄에 대해 유사한 기준을 바꾼 바 있다. 2023년 9월 전원합의체는 약 40년간 이어진 해석을 수정했다.

대법원은 해당 범죄에서 폭행은 다른 사람의 신체에 위법하게 유형력을 행사하는 것으로 볼 수 있다고 판단했다. 협박은 공포심을 일으킬 수 있는 해악을 고지하는 행위가 될 수 있다고 봤다. 수정된 기준은 저항을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 더 이상 요구하지 않았다.

이번 강간 상고심에서는 관련 쟁점이 전원합의체에 제기됐다. 강제추행죄에는 더 폭넓은 해석을 적용하면서 강간죄에는 높은 수준의 폭행이나 협박을 계속 요구할 것인지가 쟁점이다.

실질적으로는 법원이 어떤 행위를 폭행 또는 협박 요건에 해당한다고 인정할 수 있는지가 달라질 수 있다. 대법원이 기준을 낮추면 법관은 더 넓은 의미로 해당 요건을 해석해 강간 혐의를 판단하게 된다. 다만 검찰은 새 법적 기준에 따른 모든 구성요건을 여전히 입증해야 한다.

성범죄 사건 전문 변호사 채다은은 현행 조항과 해석이 저항을 사실상 불가능하게 할 정도로 심각한 폭행이나 협박이 있어야 한다고 전제한다는 비판을 받아왔다고 말했다. 또 일부 하급심은 기존 판례보다 폭행과 협박을 넓게 해석해왔다고 밝혔다.

채 변호사는 전원합의체 심리가 이러한 해석 차이를 정리하고 동의에 더 큰 비중을 두려는 국제적 흐름에 대응할 기회라고 봤다. 이는 대법원의 향후 방향에 관한 그의 견해이며, 대법관들은 아직 결정을 발표하지 않았다.

법적 논쟁의 전개

이 논쟁은 수십 년에 걸친 판결과 시민사회 활동, 입법 제안을 거치며 이어져 왔다. 다음 날짜를 보면 이번 심리가 그 흐름에서 어떤 의미인지 알 수 있다.

• 1979년 2월: 대법원은 강간 사건의 폭행이나 협박이 저항을 현저히 곤란하게 해야 한다고 처음 밝혔다.
• 2001년 4월 27일: 2001도230 사건에서 같은 기준을 재확인하고 유죄 판결을 유지하기 전에 증거를 더 면밀히 살펴야 한다고 했다.
• 2010년 11월 11일: 2010도9633 사건에서 해당 기준과 합리적 의심의 여지 없이 유죄를 입증할 검찰의 의무를 재확인했다.
• 2018년 7월: 공론장에서 저항 요건과 함께 일부 고소인이 보복성 법적 대응에 직면하는 문제가 부각됐다.
• 2020년 8월 20일: 성균관대학교 공익법률센터가 한국의 강간죄 법률과 신고 장벽에 관한 의견을 유엔 특별보고관에게 제출했다.
• 2023년 9월: 대법원이 강제추행죄의 폭행·협박 기준을 낮췄다.
• 이번 상고심: 대법원 전원합의체가 22일부터 강간죄 기준을 수정할지 심리할 예정이다.

이 흐름은 실제 법을 바꾸는 두 가지 경로를 보여준다. 국회는 범죄 조항을 개정할 수 있고, 대법원은 기존 법률 문구의 해석을 바꿀 수 있다. 이번 사건은 두 번째 경로에 관한 것이다.

동의가 계속 핵심 쟁점인 이유

여성 단체들은 강간죄를 동의의 부재를 중심으로 정의해야 한다고 거듭 요구해왔다. 유엔 인권기구들도 한국에 강간죄 정의를 그 방향으로 개정하라고 권고했다.

동의를 중심으로 한 법은 당사자가 성적 행위에 자유롭게 동의했는지를 묻는다. 한국의 현행 체계는 형법 제297조에서 폭행이나 협박을 중심에 두고, 법원 판례를 통해 요구되는 정도를 정한다.

이 차이는 당사자가 간음에 동의하지 않았더라도 현행 해석이 요구하는 수준의 폭행이나 협박을 입증하기 어려운 경우 중요해진다. 캠페인 활동가들은 저항이 얼마나 어려웠는지가 아니라 동의 여부에 법적 정의의 초점을 맞추자고 요구한다.

공익법률센터는 2020년 제출 의견서에서 이 문제가 신고와 기소의 장벽이라고 지적했다. 또 여성이 성 경험이 있거나 가해자와 연인 관계였거나 과거 그 사람과 성관계에 동의한 적이 있으면 성폭력이 덜 심각하다는 통념도 언급했다. 센터에 따르면 이런 통념이 때로는 형량을 낮추는 데 영향을 줄 수 있었다.

영국, 독일, 프랑스, 캐나다와 미국 일부 주는 동의를 중심에 두는 법적 접근으로 옮겨갔지만, 구체적인 법률상 기준은 서로 다르다. 한국 국회의원들은 관련 법안을 여러 차례 발의했으나 해당 국회 회기가 끝날 때까지 통과되지 못했다.

대법원은 형법 제297조의 폭행 기준을 재검토할 수 있다. 해당 조항을 동의의 부재를 명시적으로 중심에 둔 범죄로 바꾸려면 국회의 조치가 필요하다.

강간 고소를 둘러싼 압박

저항 기준에 관한 법적 논쟁과 더불어 2018년에는 성폭력을 신고하거나 공개적으로 발언한 고소인들이 오히려 형사 고소를 당하는 문제가 기록됐다.

D로 알려진 서울의 한 직장인은 명예훼손, 위증, 협박 등의 혐의로 거듭 고소당했다고 밝혔다. 그가 고소한 남성은 결국 강간죄로 유죄 판결을 받고 징역 2년을 선고받았으며, D를 겨냥한 혐의는 기각됐다. 남성은 출소 후에도 D를 계속 뒤쫓았고, D의 설명에 따르면 2014년 스토킹과 협박 혐의로 유죄 판결을 받으면서 괴롭힘이 끝났다.

한국여성변호사회 서혜진 변호사는 고소를 고민하는 여성들에게 미치는 영향을 다음과 같이 설명했다.

제도 전체가 여성들에게 위축 효과를 낳고 있습니다,

한국의 형사상 명예훼손 법률에 따르면 법적 상황에 따라 사실인 공개 발언도 고소의 대상이 될 수 있다. 경찰에 혐의를 신고하는 것과 이를 공개적으로 알리는 것은 법적 위험이 서로 다르다. 무고 혐의 수사도 성폭력 사건이 진행되는 동안 또 다른 압박 요인이 될 수 있다.

2018년 7월 법무부는 검찰에 성폭력 사건 본안이 해결될 때까지 고소인을 무고 혐의로 수사하지 말라고 지시했다. 이 조치는 수사 시점에 관한 것이었고, 강간죄를 바꾸려는 움직임은 범죄 정의 자체를 다뤘다.

과거 통계가 보여주는 것

한국여성의전화는 2018년 당시 접수한 강간 피해 상담 중 법적으로 강간에 해당하는 경우는 약 10%에 불과했다고 밝혔다. 이 수치는 해당 단체에 접수된 상담을 기준으로 한 것으로, 피해 생존자들과 직접 접촉하는 단체가 신고된 경험과 법적 기준 사이의 간극을 파악한 결과다.

사법연수원 자료로 인용된 통계에 따르면 검찰은 2016년 성범죄 사건의 55%를 불기소 처분했다. 살인 사건은 22%, 주거침입과 강도 사건은 26%였다. 성범죄 수치는 살인보다 33%포인트, 주거침입과 강도보다 29%포인트 높았다.

이 수치는 2016년의 기소 환경을 보여준다. 현재 전원합의체 심리는 그 환경의 한 부분, 즉 강간 사건에서 폭행과 협박이 무엇을 의미하는지에 관한 것이다.

A에게 당면한 쟁점은 검찰의 상고 이후 무죄 판결이 유지될지 여부다. 향후 사건에 미칠 더 큰 영향은 법관이 폭행과 협박을 판단할 때 적용하는 법적 기준이 바뀌는지다. 대법원은 현행 기준을 유지할지 수정할지, 또 그 이유를 이번 상고심에 어떻게 적용할지 결정해야 한다.

핵심 내용

• 한국 대법원이 1979년부터 이어진 강간죄의 폭행·협박 기준을 검토하기 위해 사건을 전원합의체에 회부했다.
• 현행 기준은 정황을 고려해 저항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 만드는 행위를 요구한다.
• 피고인은 1심에서 유죄를 선고받고 항소심에서 무죄가 된 뒤 검찰이 대법원에 상고했다.
• 대법원은 2023년 9월 폭행 또는 협박에 의한 강제추행죄의 유사한 기준을 낮췄다.
• 여성 단체와 유엔 인권기구들은 강간죄가 동의의 부재를 중심으로 규정돼야 한다고 요구해왔다.
• 전원합의체 첫 심리는 22일로 예정돼 있으며, 대법원은 최종 결정을 발표하지 않았다.